姜峰：反思“母法論”憲法不雅——以美法律王法公甜心台包養網法中雇員談吐的公私之別為例
摘要: 我國粹界保持的“母法論”的憲法不雅，在懂得基礎權力時疏忽了法令關系原因的意義，其特征可以與他國經歷做比擬性反思。休息關系中的雇員談吐能否屬于憲法談吐不受拘束的詳細化，是一個具有典範意義的比擬範疇。公、私之別是懂得美國雇員談吐題目的一把鑰匙，它包含兩個方面：一是區分主體的公私——公共雇員和私家雇員；二是區分外容的公私——公共談吐與私家談吐。美法律王法公法對談吐的維護是依照法令關系來區分的，根據主體和內在的事務的分歧設定權力和任務，而不以為憲法談吐不受拘束對部分法有普通性的束縛效率，部分法對雇員談吐的維護也并非憲法權力的詳細化。這種懂得方法與我國的“母法論”憲法不雅構成了光鮮的對比。
要害詞: 憲法 部分法 雇員談吐 談吐不受拘束
一、引言
關于憲法與部分法的關系，我國粹界廣泛保持“母法論”的憲法不雅，也就是將憲法視為部分法的“母法”，部分法例是憲法的“子法”和詳細化，既然憲律例定了國民基礎權力，那么部分法中的權力也就是憲法基礎權力的詳細化。如許，憲法與部分包養網 法就成了抽象與詳細、普通與特別、準繩與細則的關系。[1]與此相順應，憲法作為“最基礎法”的“綱要性”被誇大，規范性則被淡化。“母法論”憲法不雅構成于20世紀包養網 中葉，遭到那時蘇聯維辛斯基等人憲法實際的較年夜影響。[2]近些年，憲法對部分法的統攝位置獲得了另一種實際的支撐或許照應，即源自德國的“客不雅價值次序”實際，其以為基礎權力不只是小我向國度主意的“客觀公權力”，並且是“客不雅價值次序”，其效率“輻射”一切部分法次序。[3]
例如，在憲法與休息法對于談吐爭議的看待方法上，大都學者將雇員（或休息者）在休息關系中的談吐也視為憲法談吐不受拘束的表示情勢。以雇員告發雇主守法行動為例，有學者以為：“雇員吹哨是其憲法付與的談吐不受拘束權力的行使。”[4]“公益密告機制就是要在公司外部員工的談吐不受拘束與公司的社會評價之間完成均衡。談吐不受拘束屬于憲法條理上的國民權力，公司員工就公司的掉當或守法行動予以揭穿當然屬于國民行使談吐不受拘束權的范疇。”[5]“休息者告發的行動，是行使憲法付與的談吐不受拘束權的表示，是為了保護社會公共好處。”[6]這種風行不雅點既遭到了某種品德直覺的激勵，也可以說是遭到了“母法論”憲法不雅影響的成果。
這是值得商議的。“母法論”憲法不雅往往疏忽權力中的法令關系原因。為了厘清談吐不受拘束的規范寄義，需求將它的辭書寄義與法典寄義區離開來。辭書寄義確定了談吐不受拘束是一項積極的價值，但其作為日常交通的概念，并不區分防禦對象和規范尺度，異樣的話對雇主說與對當局說，能夠被一概當成“談吐不受拘束”；法典寄義則否則，它必需區分分歧的法令關系，才幹為處理詳細紛爭供給規范根據。“母法論”憲法不雅有將談吐不受拘束的辭書寄義同等于法典寄義的偏向，它會疏忽憲法上的談吐與休息關系中的談吐在性質上的分歧，經由過程對抽象的憲法價值的說明來界定職場談吐的法令待遇，而這能夠激發司法實行的困難。比擬而言，美法律王法公法對公共雇員和私家雇員的談吐停止差別看待的規范方法，可以作為一個無益的域外對比。這種對比的意義有三個方面：起首，經由過程對美法律王法公法的會商，或允許以廓清對它的某些曲解，由於確有不少學者是基于我國的實際來懂得美法律王法公法的；其次，經由過程對比可以從頭熟悉我國相干實際認知方法的特色和局限，并追求優化的途徑；最后，本文或許可以或許供給一種憲法與部分法關系的懂得方法，即二者無須是母法與子法、抽象與詳細關系，它們是為處置分歧的法令關系而存在的，除雇員談吐之外，這種懂得方法也實用于其他題目。
“公私”之別是懂得美國雇員談吐法令爭議的一把鑰匙，它包含兩個方面：一是區分主體的公私，即言說者是公共雇員仍是私家雇員，以及言說時是以國民成分仍是以雇員成分；二是區分外容的公私，即談吐本身屬于公共談吐仍是私家談吐，是與雇主好處有關的談吐仍是與雇主好處沖突的談吐。法令對分歧情形的看待方法能夠是極為分歧的，在大都情形下觸及可否遭到憲法維護的題目，而不只是維護水平的差別題目。從我法律王法公法下去看，受“母法論”憲法不雅的影響，這種區分總體上是不存在的，既顯示了兩種法令軌制的分歧，也招致我們在懂得美國做法時不難呈現誤差。由于篇幅所限，本文難以窮盡美國聯邦法與州法并存、通俗法與制訂法并存格式下雇員談吐規范的完全樣態，所做的會商和應用的材料重要是說明性的。
二、公共雇員的談吐
公共雇員普通指受雇于聯邦當局、州和處所當局或其他公共部分（好比學區或路況機構）的職員，有的法令也將前當局雇員和正在請求公職的人包含在內。他們的談吐能不克不及受第一修改案（談吐不受拘束）的維護，既要看其是以“國民”成分仍是以“包養網 雇員”成分講話，還要衡量講話內在的事務觸及的好處沖突。總體來看，當雇員作為國民頒發與其份內職責有關的公共談吐時，會遭到第一修改案的維護，當局雇主的懲戒能夠是違憲的；看成為雇員頒發與其份內職責相干的談吐時，雇主的懲戒則能夠是符合法規的。上面分為兩個方面做進一個步驟會商。
（一）作為國民頒發談吐
由于公共雇員成分的特別性和保持當局治理好處的需求，其談吐在很長時代是不受第一修改案維護的，只受“合法法式”的維護，法院對于公共雇主解職雇員沒包養 有額定的限制。霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）任職馬薩諸塞州最高法院時在1892年作出的一份判決書中寫道：“一名差人有憲法權力議論政治，但他沒有憲法權力成為一名差人。”[7]到了20世紀五六十年月，由于美國當局普遍停止虔誠查詢拜訪，維護公共雇員的不雅念才漸趨強化。結果，在離開府邸之前，師父一句話就攔住了他。1968年的皮克林案起首推進了這一情形在通俗法上的轉變。
馬文·皮克林（Marvin Pickering）是伊利諾伊州一名公立高中教員，他致信處所報紙，批駁地點學區的治理層違規調用學術經費建活動場，還責備治理層跋扈囂張并對大眾說謊。他是以被學區政府以搗亂任務次序為由辭退。伊利諾伊的法院均承認學區政府主意的好處，判決皮克林敗訴。案件上訴到聯邦最高法院，皮克林終獲勝訴。該院年夜法官重申了此前一個案件中的判決來由：“那種以為公共雇員無論在多么分歧理的情形下都必需遵從的實際，是完整不克不及接收的。”[8]“上訴人（皮克林）的談吐在內在的事務上無疑屬于公共關心事項……這位教員作為一個國民頒發的公共談吐，必需與州在促進雇員公共辦事的好處之間停止均衡。”[9]
基于該案及之后若干案例的判決看法，公共雇員談吐在合適如下前提時遭到憲法第一修改案的維護：第一，以國民而不是以雇員成分講話。第一修改案的目標重要是維護國民介入公共會商的不受拘束。談吐若屬于其本職任務范圍內的事項，則是以雇員成分講話，受雇傭關系束縛；談吐若屬于與其本職有關的公同事務，則是以國民成分講話。第二，談吐內在的事務屬于社會、政治事務等“公共關心（public concern）”事項。這類事項由於事關保護平易近主價值而遭到第一修改案的優先維護，私家談吐則不在此范圍之內。第三，談吐給大眾帶來的好處跨越保護當局雇主本身效力的好處。也就是說，即使雇員的談吐合適前兩個請求，法院還會衡量談吐能否跨越了當局作為雇主保持日常任務次序的好處。法院會依據談吐的性質、講話念頭、對任務周遭的狀況的影響等原因做出衡量。[10]
在皮克林案中，法官以為皮克林根據第一修改案停止公共會商的權力壓服了黌舍限制教員談吐我說——”以保持任務次序的好處。“公共關心”談吐一向是第一修改案的重點維護對象，由年夜法官弗蘭克·墨菲（Frank Murphy）在1940年的一個判例中陳說：“憲法所保證的談吐和出書不受拘束，至多包含公然和真摯地會商一切觸及公共關心的事項，不得對之停止事前限制，或制造事后處分的膽怯。”[11]公共雇員借獲守信息之便揭穿當局外部腐朽、訛詐、濫用權利或揮霍公帑等的談吐，屬于公共關心；職場怨言或許對其他雇員的普通性埋怨，則不屬于公共關心。皮克林揭穿學區治理層腐朽的談吐，與他本身的本職任務沒有直接關系，不影響任務次序，因此被以為“無疑屬于公共關心事項”。
在皮克林案之后，對公共雇員以國民成分頒發談吐的憲法維護到達了很高的水平，1987年判決的麥克弗森案[12]即為拓展“公共雇員”維護內涵的一個案例。1981年3月31日，也就是在里根總統遇刺的第二天，得克薩斯州一位19歲的練習女警官麥克弗森（Ardith McPherson），在播送里得悉有人刺殺總統得逞，暗裡聊地利對她男友（也是同事）說：“假如他們（刺客）再來一次，盼望他們能如愿。”她的談吐被告發，并遭到警局辭退，包養網 隨后她提告狀訟。此案輾轉打到聯邦最高法院。法院終極判決，麥克弗森即便在試用期也遭到維護。當局可以采取辦法包管任務規律和融洽的關系，但假如她的談吐干涉任務運轉，或轉移任務職員的留意力，那么其談吐是可以遭到限制的。但暗裡評論很少發生這方面的題目，因此“很難為解職公共雇員供給來由”。[13]在這起案件中，法官再次區分了談吐自己的性質和迫害性，也根據對講話者成分的界定得出談吐受第一修改案維護的結論。
（二）作為雇員頒發談吐
公共雇員以國民成分講話，其雇主的成分就成了憲法關系中的當局一方，而當以雇員成分講話時，其地點的當局部分就成了普通雇傭關系中的雇主，分歧的法令關系決議了談吐的性質。公共雇員就其分外職責（official duties）頒發的談吐，不屬于“公共關心”談吐，不受第一修改案維護。這一規定構成于2006年的賈西提訴塞巴洛斯案。[14]加州查察官塞巴洛斯（Richard Ceballos）在一次會議講話時，公然批駁本身地點的部分對一個嫌疑人的指控是不妥的。之后，他被更換職位和任職地。他以為這是報復性的，因此提告狀訟。聯邦上訴法院認定，塞巴洛斯的談吐與他的分外任務高度相干，搗亂了正常任務次序，不屬于第一修改案的維護范圍。第九巡回上訴法庭作出了分歧判決，以為塞巴洛斯的談吐屬于“皮克林”案所界定的“公共關心”談吐，并認定他的談吐不受拘束年夜過查察機構保持任務次序的好處。查察部分上訴到聯邦最高法院，最高法院顛覆了巡回上訴法院的判決，認定當公共雇員頒發的談吐與他們的職責相干，就不是在以國民成分言說，不是以第一修改案為目標，憲法不克不及使他們包養網 的談吐免于雇主的限制。
該案對“國民”與“雇員”成分的差別，以及對談吐性質能否屬于“公共關心”的判定，提醒了憲法談吐不受拘束的主要特征。基礎權力的主體是國民，雇傭關系中權力的主體是雇員。主體的成分是與其對峙面相伴而生的，應該依據其關系的特定性來規范其行動。作為國民的第一修改案維護的談吐不受拘束，是為了防禦當局壓抑的風險，其防護強度具有剛性特征，普通較少斟酌談吐者的念頭、內在的事務的真正的性，并排擠當局主意的公共好處來由。雇傭關系則系基于兩邊意思自治基本上的契約，私家雇傭關系這般，公共雇傭關系中實質上也遵守契約準繩，公共雇員以雇“當然，這在外面早就傳開了，還能是假的嗎？就算是假的，遲早會變成真的。”另一個聲音用一定的語氣說道。員成分頒發與本職相干的談吐不受第一修改案維護，闡明了這一點。對主體的區分與對談吐內在的事務的區分是聯絡接觸在一路的，表現了憲法和普通法令的分歧，這種分歧不只是對雷同維護對象在維護水平上的差別，也是對特定對象能否賜與維護的題目。
三、私家雇員的談吐
私家雇員即受雇于私營企業或非盈利組織的雇員。總體下去看，基于“國度行動（State action）”準繩，第一修改案的談吐不受拘束僅維護雇員的談吐免受當局或許被認定為國度行動的私主體行動的壓抑，并不維護他們免受雇主的懲戒。這意味著，在不存在公權利壓抑風險的場所，是不存在憲法權力的，雇員的談吐在私家休息關系中不發生憲法題目。私家雇員與雇主之間的關系重要由“雇傭不受拘束（Employment at will）”準繩調劑，即雇主和雇員都可以不受拘束地解除休息關系，這分歧于那種雇傭合同中寫明需求有合法來由才幹解除的情形。最先明白表述這一包養網規定的是霍瑞斯·伍德（Horace Wood）（所以又稱“伍德規定”），他指出：“通俗的或無固按期限的雇傭應被起首以為是不受拘束雇傭……假如當事人沒有配合將雇傭限制為某一固定和無限的時代，那它就是無固按期限的，任何一方當事人可隨便終止。”[15]
（一）作為國民頒發談吐
普通而言，私家雇員頒發公共的、政治性的談吐，即便內在的事務與雇主無直接好處沖突，雇主也可以辭退他。2017年10月31包養網 日，北弗吉尼亞州的朱莉·布里斯克曼（Juli Briskman）在騎自行車下班時，特朗普總統的車隊正從她旁邊顛末，布里斯克曼向車隊豎起了中指。這一行動剛好被采訪白宮事務的攝影記者拍下。照片刊發在報紙并成為言論熱門，布里斯克曼也把照片發到了臉書。這種行動很不得體，也不該激勵，但依然遭到第一修改案的維護，所以她自始至終沒有遭到任何來自當局的處分。不外，事發之后她很快被公司辭退了，來由是違背公司關于制止在社交媒體發布鄙陋信息的規則，但真正的的緣由也許是雇主煩惱影響當局訂單，由於公司是當局項目標一起配合商。這件事沒有惹起任何訴訟，布里斯包養 克曼還憑仗此事博得的人氣，在學區公職的競選中獲勝。憲法第一修改案維護國民談吐不受拘束，但這只是說當局不克不及因言定罪，并不包管雇員不被辭退。假設布里斯克曼是公共雇員，情形能夠就完整分歧了。
此前產生過一路相似的事務。2012年11月，一位名叫林德賽·斯通（Lindsey Stone）的密斯在阿靈頓國度公墓的無名義士墓前伸中指，還把圖片發在社交媒體誇耀，激發全美關于談吐不受拘束的爭議。這種表達方法固然鄙陋，但沒有遭到來自當局的任何處分。她的行動不是針對雇主而為，但仍是敏捷被辭退了。斯通密斯的談吐不受拘束不會遭到當局的限制，但她的私家雇主也有不受拘束辭退她，這兩者作為兩個分歧的法令關系在美法律王法公法中是不沖突的。[16]
對于以上兩個案例或允許以做出如下懂得：起首，基于“國度行動”準包養 繩，談吐不受拘束旨在防禦公權壓抑，并不為私家雇員供給辭退維護。伸中指的行動是鄙陋的和不值得激勵的，但依然受第一修改案維護，這顯示了美法律王法公法對公共談吐的器重，與之比擬，貿易談吐、挑戰談吐、色情談吐等都沒有遭到與公共談吐劃一嚴厲的維護。這種差別為憲法和部分法規定了界線。其次，雇傭不受拘束為雇主的辭退供給了根據，雇員不克不及由於本身的政治談吐受憲法維護就宣稱辭退是守法的。所以在這里，私家雇傭關系中的談吐與第一修改案維護的談吐完整是分歧的類型，并不存在前者是后者的“詳細化”題目。
（二）作為雇員頒發談吐
由于internet時期社交媒體發財，因雇員埋怨吐槽雇主的談吐激發的膠葛大批呈現。基于雇傭不受拘束準繩，私家雇員這類與雇主好處沖突的談吐，能夠成為激發雇主懲戒的緣由。[17]可是，這并不是由於第一修改案維護水平下降了，而是這種談吐完整不屬于第一修改案的維護范圍。1935年《國度休息關系法》（National L包養 abor Relations Act）維護休息者為爭奪任務前提和福利而與雇主會談的權力，并不是若有學者所以為的那樣，是憲法談吐不受拘束的“詳細化”，不然，該法就不會僅僅特定地維護工會會員經由過程所有人全體舉動（concerted activities）改良待遇的權力，其并不維護雇員小我會談或在媒體上針對雇主的談吐。我國實務界和實際界對此則有分歧的懂得，不少人士以為盡管其遭到維護的水平是無限的，但私家雇員的談吐終回屬于憲法談吐不受拘束的范疇。例如，在觸及雇員（休息者）談吐的不少判決書中有這類語句：“（休息者）有頒發看法的談吐不受拘束”[18]“休息者作為社會國民享有談吐不受拘束”[19]“休息者作為國民享有談吐表達的不受拘束，這種表達不受拘束不因表達手腕的分歧而轉變，談吐不受拘束在休息關系中也應當獲得保證。”[20]這種對于憲法談吐不受拘束的廣包養 泛懂得，與美法律王法公法的情形是有很年夜分歧的，如前所述，美法律王法公法對私家雇員談吐的維護與憲法第一修改案沒有直接的關系。
別的一種情形是，私家雇員談吐由於與雇主的態度紛歧致，可以符合法規地遭到限制。例如，在2020年6月美國國際種族動亂岑嶺時代，國會參議員科頓（Tom Cotton）在《紐約時報》頒發了一篇以“派部隊彈壓”為主題的評論，主意“以壓服性的武力遣散、拘留并終極禁止抗議者”，他還以1992年洛杉磯動亂為例，力挺特朗普總統動用部隊恢復次序。這篇文章刊發后激發軒然年夜波，引來本社員工、讀者及其他媒體的劇烈批駁。刊發此文的評論板塊編纂班奈特（James Bennet）自願告退。科頓的評論固然沒有被撤下，但加上了報社的說明講明。那么，《紐約時報》的這種“自我審查”能否損害了談吐不受拘束呢？不少人給出了確定的謎底。可是從美法律王法公法來看，這是一種曲解。報社并未限制科頓的“談吐不受拘束”，由於談吐不受拘束只防禦來自當局的壓抑。報社作為私營企業，有權決議刊發或不刊發某種不雅點，其能夠存在的不公平，重要是交由談吐市場來束縛的。
四、雇員“吹哨”題目
私家雇員和公共雇員都存在吹哨行動，但這屬于以國民成分仍是以雇員成分是有爭議的，由於吹哨既表現某種國民義務感，也顯然應用了作為雇員獲守信息的方便，所以筆者將之作為一個自力的部包養網 門來會商。就本文的論題而言，比這一爭議更值得追蹤關心的是，美法律王法公法對公共雇員吹哨和私家雇員吹哨差別看待這一風趣的現實。
（一）公共雇員吹哨
後面提到的“皮克林”案和“塞巴洛斯”案中的談吐，固然具有揭穿公權利行動不真個性質，但與制訂法上專門維護的“吹哨”是分歧的。1989年《吹哨人維護法》（Whistleblower Protection Law of 1989）對吹哨人成分、吹哨行動、吹哨對象等都有特定的限制。包養 [21]皮克林的談吐屬于第一修改案的典範維護對象，但1989年《吹哨人維護法》是為完成特定政策目標出臺的，該法旨在“加大力度、晉陞聯邦雇員的權力維護，免遭雇主報復”，以削減當局外部的“訛詐、揮霍資金、濫用權利及不用要的當局開支”等被明白羅列的行動，而對其他不妥行動的吹哨、保密法制止表露的國度機密等，都不在該法維護范圍之內。各州層面的吹哨人維護法情形比擬復雜，但普通而言州法院異樣尊敬通俗法中“雇傭不受拘束”的主導位置，制訂法對它的限制往往非常穩重。例如，《俄亥俄州吹哨人維護法》（The Ohio Whistleblower Protection Act）制止私家部分和公共部分騷擾、處分、辭退任何告發其守法行動的雇員。可是，該律例定雇員需求先行采用行動和書面方法向下屬或主管職員反應題目，如得不到處理向特定法律部分控訴才遭到維護，只要在多數破例情況下才可直接向法律部分告發。[22]這一方面在公共雇員吹哨上設定了比聯邦《吹哨人維護法》更嚴厲的法式限制，另一方面把私家雇員吹哨歸入了維護范圍，但依然需求以窮盡外部法式為前提。
我國有學者以為，1989年《吹哨人維護法》“明白了‘吹哨人’既存在于當局機構之中，也存在于各個企業傍邊”[23]。這是一個想當然的懂得，它暗示吹哨雇員無論公私成分都遭到憲法談吐不受拘束的維護。現實上，該法并不維護私家雇員，就專門法律部分受理吹哨案件的范圍來看，它只是維護“聯邦雇員（federal employees）”的吹哨行動，並且也不是日常用語意義上的“聯邦雇員”，其僅指年夜部門聯邦行政機構雇員，包含前聯邦雇員、聯邦雇員職位的請求人。政治錄用官員、國度諜報和平安部分雇員、聯邦查詢拜訪局雇員、國度公共衛生軍官團、陸地與年夜氣治理局軍官團、聯邦郵政雇員等，均不在該法所應用的“聯邦雇員”之列。換言之，該法僅維護特定的聯邦雇員吹哨，并不是普通性地維護一切公私雇員的吹哨行動。由于年夜部門私家雇傭關系受不受拘束雇傭準繩束縛，維護私家雇員吹哨將與這一準繩發生沖突，並且會傷害損失勞資兩邊的信賴基本。不只這般，假如對私家雇員吹哨賜與過火維護，會由於傷害損失雇傭契約不受拘束，進而違背美國憲法第1條第10款關于“各州不得經由過程法令限制契約任務”的請求。如后文所論，對私家雇員吹哨的法令維護是有特定的對象和范圍的包養網 。
是以，美國的《吹哨人維護法》所設定的目標和前提帶有顯明的政策特征，與第一修改案談吐不受拘束在目標上的公個性、維護強度上超乎平常的剛性是分歧的。
（二）私家雇員吹哨
雇傭“不受拘束”意味著排擠第三人對辭退來由停止審查，是以私家雇員針對雇主的吹哨行動在很長時光并沒有免于被辭退的權力。在1884年的一個判例中，法官明白傳播鼓吹一切的雇主都“可以不受拘束解職他們的雇員……無論是基于好的來由、沒有來由，甚至品德上惡的來由。”[24]據此，晚期法院普通以為“雇主辭退雇員的專斷權力是無可置疑的”[25]。雇傭不受拘束包養 準繩后來遭到來自制訂法和通俗法的必定限制，私家雇傭合同也不再被視為完整是小我性的，公律例則被引進以限制雇主的辭退權。立法機關出臺了對于特定范圍內的私家雇員吹哨的維護性法令。例如依據2002年《薩班斯—奧克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act of 2002，以下簡稱《薩班斯法》），大眾公司的雇員針對外部職員的特定守法事項按照特定法式的吹哨行動，可以寬免公司的人事報復。在通俗法方面，法院于1959年在彼得曼訴國際卡車司機兄弟會案[26]中提出了“公共政策（public policy）”破例準繩，即假如辭退違背聯邦或州法令的公共政策目標，那么辭退將長短法的。例如，假如一位雇員不愿願意為雇主做偽證而遭辭退，法院就會判為不符合法令辭退。在有的判決中，法官承認雇員就這類辭退提起侵權訴訟。[27]
上述對雇傭不受拘束的限制，有兩點值得留意。第一，它們都只是公法政策或通俗法上的限制，而不是來自憲法第一修改案的請求。公共政策限制屬于普通公法而非憲法緣由，之所以如許說，是由於它對私家雇員吹哨的維護是有前提的和政策性的，即當局為到達特定目標、針對特定事項、特定主體而做出的有明白限制的維護，并不具有第一修改案意義上的那種廣泛性和剛性特征，也不是出于防禦當局權利、維護小我自治、真諦發明或許保護平易近主機制運轉這種典範的第一修改案目標。在這方面，我國一些學者異樣存在對美法律王法公法的曲解。好比，有不雅點以為，《薩班斯法》為揭穿公司守法犯法行動的私家雇員供給了憲法性的維護。[28]現實上，該法是2002年國會在產生安然公司、世界通訊公司嚴重財政訛詐事務后經由過程的，維護對象僅限于“大眾公司”（public company）雇員，而非一切的私家雇員，這類公司由於觸及浩繁持股人的好處而遭到法令的嚴厲監管；並且，該法僅維護專門向特定法律部分提出觸及特定腐包養 朽事項的告發，向媒體告發或許在社交平臺告發不在維護范圍之內。[29]可見，《薩班斯法》具有激烈的政策性，其目標是維護大眾公司投資人的好處，這與普通公共好處的維護沒有關系包養 ，也不屬于憲法談吐不受拘束的“詳細化”。
第二，上述限制并沒有使“雇傭不受拘束”產生最基礎變更，“法院不太想偏離不受拘束雇傭準繩。伊利諾伊州法院甚至不由止報復性辭退（retaliatory discharge）”。[30]簡直，機動失業和雇傭不受拘束曾經是美公民族精力的一部門。除此之外，能夠還有兩個緣由。起首是政治緣由。立法機構的議員由選舉發生，不免遭到雇主好處的影響。“立法機關不愿意廢止不受拘束雇傭，由於這會惹惱企業。如前所述，終結雇傭不受拘束還會獲咎工會，由於假如廢止了雇傭不受拘束，工會存在的一個來由就沒有了。”[31]這種情形在一個平易近主社會是無法防止的。其次是品德緣由。私家雇傭關系是基于兩邊意思自治構成的，具有特別的成分依靠和連續性，必定以彼此信賴為存續基本。雇員即使出于公益目標告發雇主，兩邊的信任關系也將不復存在，法令強迫保持雇傭關系有勉為其難之嫌。所以，傳統的做法是區分分歧的法令關系，一方面賜與吹哨雇員金錢抵償，正像告發人嘉獎法（Qui Tam Laws）所做的那樣；另一方面答應雇主的報復性辭退。當然，這種做法由于遭到限制而不像本來那樣廣泛了。是以，即便存在《薩班斯法》對吹哨人的辭退維護，這也只是一個政策性破例，私家雇傭關系中的談吐題目總體上仍受“雇傭不受拘束”主導。包養網
五、余論
批駁者能夠會提出疑問：本文僅僅會商美法律王法公法上雇員談吐的公私差別，可否得出關于憲法與部分法關系的普通結論？筆者有意把結論的實用范圍擴大到普通層面，而毋寧供給一個懂得題目的能夠視角。但現實上，美法律王法公法的其他方面可以供給異樣的例證。好比憲法第十四修改案關于“同等維護”的規則，可以做出異樣的懂得，即憲法意義上的同等權只是當局的任務，對私家主體施加同等維護的任務是一個日常立法題目，私家雇主并不承當像公共雇主那樣嚴厲的反輕視任務。“國度行動”準繩對這種懂得具有要害性意義。對雇員權力而言，也還可以發明更多觸及公私差別的方面。例如，美國憲法第五修改案關于“制止逼迫小我自我回罪”的規則，也不實用于一切類型的雇員。公共雇員享有這項權力，他可以謝絕回應在當局雇主外部查詢拜訪中的訊問，所說的話也不克不及主動成為未來對他的有罪指控證據；私家雇員卻不享有這項權力，他無權謝絕雇主的外部查詢拜訪，其談吐也能夠成為對他的指控證據。可以說，雇員談吐的公私差別題目，并非懂得憲法與部分法關系的一個或然性論據，而是某種具有汗青基本的法令實際的一個詳細表示。
美法律王法公法中公私差別的做法可以追溯到兩個淵源。一是通俗法淵源。通俗法是在漫長的汗青中成長構成的，由于不存在國度立法的內部干涉，它的良多規定系基于社會生涯的習氣而確立的。龐德（Roscoe Pound）以為關系性是通俗法的一個特征。“在成長了的羅包養網 馬法系統里，焦點就是包管并使行動人的意愿發生后果，一切都從行動人的意愿推論而出……相反，我們的法令的中間的不雅念是關系……關系及其法令后果的不雅念貫串了英美法的每一個方面。”[32]龐德為闡明這一題目所舉的重要的例子就是雇傭關系。雇傭關系特有的人身依靠性和時光上的連續性，完整分歧于即時性的物品生意契約。這種關系以彼此信任為基本，并會構成心照不宣的等待，是以雇主和雇員的權力任務并不完整取決于各自的意愿和契約。當然，筆者并不以為龐德的闡述僅僅實用于通俗法，它實在會商的是雇傭關系的普通特征。
公私差別的另一個淵源，是16、17世紀平易近族國度的樹立所構成的國度權利與小我生涯的嚴重。國度對小我的影響惹起了人們的警戒，強化了公私區分的設法，以維護小我免遭國度的過度干涉。洛克、密爾、孟德斯鳩等人都曾提出關于公私差別的實際。例如，密爾以為小我僅在外涉關系事務上須對別人和社會擔任，在本身事“我會在半年後回來，很快。”裴奕伸手輕輕抹去她眼角的淚水，輕聲對她說道。務的范圍內有充足的不受拘束。[33]到了19世紀，公私差別在美法律王法公法律話語中開端施展特殊的感化，私家企業和公共機構之間的嚴重關系在1819年具有里程碑意義的判決“達特茅斯學院受托人訴伍德沃德案”[34]中獲得回應，馬歇爾年夜法官編緝的最高法院判決曲朗台上有很多她的字畫，還有她被發現後被父親懲罰和訓斥的照片。一切在我眼裡都是那麼的生動。看法認定，私家契約不得被立法所否認。[35]這一淵源也不是只可以用來說明美法律王法公法的特色，而是具有某種普通的特征，由於國度權利對小我生涯的干涉曾經成為古代社會的廣泛際遇。
“母法論”憲法不雅及其兩個淵源，都不誇大區分雇員的公私成分和談吐內在的事務的公私性質，都以憲法對部分法的統攝效率為基本，在分歧水平大將雇員談吐視為憲法談吐不受拘束在休息關系中的詳細化。正若有學者所說，這種憲法不雅有把部分法會商轉化為憲法會商的風險，部分法將不再具有絕對自力的價值。[36]同時，這種憲法不雅也與接收憲法私家效率的不雅點一樣，以為憲法就好像古希臘德爾斐神廟普通，可以供給一切題目的謎底。美法律王法公法的公私區分形式，與這種憲法不雅構成了光鮮的對比，它典範地表現了談吐不受拘束（以及其他憲法和法令權力）的關系性特征。亦即，對談吐的規范需求區分分歧的法令關系——特殊是維護誰、束縛誰的題目，并據以斷定能否維護及維護水平若何。
關系性的實質在于，法令的價值，以及主體權力和任務的設定，要立基于主體之間特定關系的性質。公共雇主與雇員之間的關系，包養網 必定分歧于私家雇主與雇員之間的關系。這也可以說是一種構造主義的不雅點。這與有天然權力偏向的“客不雅價值次序”論對關系論的排擠是分歧的，依照阿列克西（Robert Alexy）的實際，“客不雅價值”恰是經由過程對基礎權力停止“三重抽象”后構成的，即抽離基礎權力的“權力主體”“權力絕對人”和“權力客體”這些法令關系的基礎要素。[37]抽離了法令關系要素的價值，才幹施展對一切法令關系的“輻射”效率。可是，抽離了規范要素的“客不雅價值”，怎能擔負判決膠葛的規范根據呢？用“客不雅價值”裁量詳細膠葛，對于憲法說明和衡量技巧而言能夠是一個宏大而不用要的費事。
有學者煩惱，“假如否定憲法對部分法的影響，就能夠重回憲法只具有宣誓後果的結論，憲法的實行效能將再次損失。”[38]這種煩惱是不用要的。憲法與部分法在調劑對象上的區分，反而是二者施展其各自規范效能的基本。美法律王法公法在雇員談吐長進行公私區分的一個主要后果是，對分歧的談吐供給分歧強度的維護，這意味著對屬于憲法維護范圍內的公共談吐，可以賜與嚴厲的甚至是近乎盡對的維護。這種盡對性不是指維護范圍上的廣泛——“客不雅價值次序”實際反而有這個偏向，而是指在其實用范圍內是予以充足的保證，而對于不屬于這一范圍的私家談吐，則最基礎不受第一修改案的維護，通俗立法擁有較年夜的裁量空間。對公同事務的劇烈批駁是談吐不受拘束，應該賜與嚴厲的維護，而私家職場中口無遮攔既不是談吐不受拘束，也不值得激勵，這兩種場所中的“談吐”至多在實際上是完整分歧的類型。基于此，總體來看，美法律王法公法在雇員談吐題目上浮現出一種更為清楚，也更具有實行意義的憲法-部分法關系形式。
注釋:
[1]近年來關于憲法與部分法關系的會商，可拜見姜峰：《平易近事權力與憲法權力：規范層面的解析——兼議人格權立法的相干題目》，載《浙江社會迷信》2包養網 020年第2期，第14-21頁；張翔：《憲法與部分法的三重關系》，載《中法律王法公法律評論》2019年第1期，第26-30頁；陳景輝：《憲法的性質：法令總則仍是法令周遭包養 的狀況？》，載《中外法學》2021年第2期，第285-304頁。
[2]相干會商拜見劉春萍：《蘇聯憲法學說對中國憲法學說的影響》，載《南方法學》2012年第4期，第33-44頁。
[3]對該實際的先容與評論，拜見張翔：《基礎權力的雙重性質》，載《法學研討》2005年第3期，第21-36頁；李海平：《基礎權力客不包養 雅價值次序實際的反思與重構》，載《中外法學》2020年第4期，第1062-1080頁；等等。
[4]杜凱：《雇員“吹哨”的合法性及其限制》，載《中國休息關系學院學報》2018年第1期，第45頁。
[5]李飛：《法令若何面臨公益密告?——法理與軌制的框架性剖析》，載《清華法學》2012年第1期，第140頁。
[6]田小娟：《休息者告發行動和虔誠任務的沖突與和諧——比擬法的啟發與中法律王法公法的完美》，載《中國休息關系學院學報》2019年第5期，第79頁。
[7]McAulif包養網 fe v. Mayor of New Bedford,155 Mass,216,220,29 NE.517,517(1892).
[8]Keyishian v. Board of Regents,385 U. S.589,605-606(1967).
[9]Pickering v. Board of Educ,391 US.563,568(1968).
[10]Connick v. Myers,461 U. S.138(1983).
[11]Thornhill包養 v. Alabama,310 U. S.88(1940).
[12]Rankin v. McPherson,483 US.378（1987）.
[13]Rankin v. McPherson,483 US 378(1987).對此案的會商，可拜見張千帆：《公事員權力的憲法維護——行政外部法令關系的比擬研討》，載《浙江學刊》2007年第3期，第145-153頁。
[14]Garcetti v. Ceballos,547 U. S.410(2006)包養 .
[15]Horace Gay Wood, A Treatise on the Law of Master and Servant: Covering the Relation, Duties and Liabilities of Employers and Employees, John Dr. Parsons Publisher, p.272(187包養網 7).
[16]當然，并不是一切的公共談吐城市面對這一處境。假如雇員餐與加入了某個雇主不支撐的政黨，或許被雇主逼迫支撐某個政黨，這種情形下的辭退凡是會被法院認定為不符合法令辭退。
[17]這里說是“緣由”而不是“來由”，是由於雇傭不受拘束意味著辭退不需求來由。
[18]廣東省東莞市第三國民法院（2016）粵1973平易近初188號平易近事判決書。
[19]北京市向陽區國民法院（2017）京0105平易近初73607號平易近事判決書。
[20]北京市東城區國民法院（2017）京0101平易近初19350號平易近事判決書。
[21]美國國會制訂該法的一個緣由是，力求轉變吹哨行動在通俗法上維護缺乏的近況，由於通俗法重視雇傭關系中的信賴基本，不愿意以制止辭退來維護吹哨人，可是對于公共雇員吹哨的辭退維護也變得主要。1978年的《公共辦事改造法》（Civil Service Reform Act of 1978）供給了對于公共雇員吹哨的制訂法維護。
[22]See Eugene N. Lindenbaum, The Status of the Employment-at-Will Doctrine in Ohio: Ohio Incorporates a Public Policy Exception,52 Ohio State Law Journal 315,316(1991).
[23]牛涵、季金華：《讓更多“吹哨人”站出來守護公共好處》，載《光亮日報》2019年4月21日，第7版。
[24]Payne v. Western & A. R. R.,81 Tenn.507,519-20(1884).
[25]Union Labor Hospital Association v. Vance Redwood Lumber Co.,158 Cal.551,112, p.886,33 L. R. A. N. S.1034(1910).最高法院在洛克納案中把雇傭不受拘束抬到了憲法權力的高度，以為法院不克不及干涉雇主和雇員的合同不受拘束。See Lochner v. New York,198 U. S.45(1905).
[26]Petermann v. International Brotherhood of Teamsters，Civ. No.23713. Second Dist., Div. Two. Sept.30(1959).
[27]Tameny v. Atlantic Richfield Co.,27 Cal.3d 167,610 P.2d 1330,164 Cal. Rptr.839(1980).
[包養 28]拜見田小娟：《休息者告發行動與虔誠任務的沖突與和諧——比擬法的啟發與中法律王法公法的完美》，載《中國休息關系學院學報》2019年第5期，第78-80頁。還有學者以為雇員吹哨“屬于搜集獲取和傳佈各類現實和看法的行動，顯然應當在談吐不受拘束的維護范疇之內。休息關系的存續與雇員享用談吐不受拘束的基礎權力并不牴觸。”王倩：《維護“吹哨人”的休息法剖析：基于德國經歷的考核》，載《今世法學》2016年第5期，第116頁。
[29]2002年《薩班斯—奧克斯利法》第806節、第1107節。在2014年的一路案件中，聯邦最高法院將該法維護的“吹哨人”擴大到與大眾公司有營業關系的lawyer firm 、管帳師firm 、投資機構等的雇員。See Lawson v. FMR LLC,571 U. S.429(2014).
[30]Robert F. Ladenson, Free Speech in the Workplace and Public/Private Distinction,7 Law and Philosophy 247,253(1988).
[31]Ronald B. Standler, History of At-Will Employment Law in the USA, last visit:2022-07-05.
[32][美]羅斯科·龐德：《通俗法的精力》，唐前包養網 宏、廖湘文、高雪原譯，法令出書社2001年版，第14-15頁。
[33][英]約翰·密爾：《論不受拘束》，程崇華譯，商務印書館1996年版，第12-13頁。
[34]Dartmouth College v. Woodward,17 U. S.481(1819).中文述評可拜見任東來、陳偉、白雪峰：《美國憲政過程：影響美國的25個司法年夜案》，中法律王法公法制出書社2014年版，第40-51頁。
[35][美]帕特利霞·H.威爾漢、塔拉·J.拉丁、諾曼·E.博威：《失業與員工權力》，楊恒達譯，北京年夜學出書社2005年版，第34頁。
[36]陳景輝：《憲法的性質：法令總則仍是法令周遭的狀況？》，載《中外法學》2021年第2期，第290頁。
[37][德]阿列克西：《作為客觀權力與客不雅規范之基礎權》，程明修譯，載《憲政時期》第24卷第4期（包養網 1999年），第88頁。相干會商可拜見李海平：《基礎權力客不雅價值次序實際的反思與重構》，載《中外法學》2020年第4期，第1067-1069頁。
[38]陳景輝：《憲法的性質：法令總則仍是法令周遭的狀況？》，載《中外法學》2021年第2期，第286頁。
姜峰，法學博士，華東師范年夜學法學院傳授。
起源：《姑蘇年夜學學報（法學版）》2022年第4期。