錢仁偉：試論調用公款罪中的若干台包養網疑問題目
【摘要】調用公款罪是國度任務職員職務犯法中比擬罕見的一種，自1997年《刑法》公佈以來，有關它的組成要件和法令實用題目就爭議不竭，國度先后出臺了相干的司法說明和立法說明，實際界和實務界也停止了諸多切磋，但并沒有告竣熟悉上的同一，是以有需要對調用公款罪停止當真研討，以期對峙法者修正完美調用公款罪供給無益的參考與鑒戒。
【要害詞】調用公款；犯法組成；罰金刑；修正思緒
1997年《刑法》第384條規則，所謂調用公款罪，是指國度任務職員應用職務上的方便，調用公款回小我應用，停止不符合法令運動，或許調用公款數額較年夜、停止營利運動，或許調用公款數額較年夜、跨越3個月未還的行動。該規則，基礎上是因循1988年全國人年夜常委會《關于懲辦貪污行賄罪的彌補規則》，已不順應當今社會經濟和刑事法制的成長變更，也無法涵蓋當今紛紛復雜、情況多變的調用公款犯法行動，在其詳細的犯法組成和法令實用上，一向爭議不竭，本文從此中的幾個爭議點動身，就調。”房間裡等著，傭人一會兒就回來。”她說完，立即打開門，從門縫裡走了出來。用公款罪的相干疑問題目提出一點看法和提出。
一、關于調用公款罪的主體
依照刑法384條規則，調用公款罪的主體是國度任務職員。有些學者以為，應當減少國度任務職員的范圍，以國度機關中從事公事的職員即國度機關任務職員作為調用公款罪的主體，來由為：調用公款罪從性質上而言，屬于職務犯法的一種，其侵略的客體就是國度所請求的任務職員職務廉明性；將國度機關以外的國有公司、企業的任務職員列為國度任務職員的范疇，不合適經濟成長請求，也會使刑事立法具有更年夜的滯后性；將國度機關的任務職員界說為國度任務職員，國度公司、企業的任務職員界說為普通主體，不只內在明白，並且有利于司法實行中公安機關和查察機關管轄權的劃分[1]。而在司法實務中，不少司法職員以為，從我過歷來刑法和司法說明的規則看，貪污罪與調用公款罪的差別重要在于行動人對公款是具有不符合法令占有的目標仍是臨時調用，兩罪的主體范圍應包養網 該分歧。司法實行中有如許一個案例：某國度任務職員在兼任某平易近間社團會長[由包養網 該社團選舉發生]時代，調用社團10萬元資金成了一公司，被查察機關指控組成調用公款罪[2]。
筆者以為，單方面減少或擴展調用公款罪的主體范圍都是有待商議的。調用公款的主體要件請求：應在國度任務職員職務行動經過歷程中，以國度任務職員的成分從事職務行動。是以，調用公款罪并非是國度機關任務職員行政權柄方面的犯法，它重要是掌管公款的有關職員的職務犯法，純真的將國度任務職員的范圍限制為國度機關任務職員，必將使一大量直接調用公款犯法的國度任務職員不克不及以此罪處置，晦氣于有用衝擊犯法；同包養網 時，國度機關任務職員的范圍也在擴展，有些國度機關將本身行使的權柄依法委托給一些組織行使，有的國度包養 機關依據任務需求聘請了一部門國度機關以外的職員從事公事。2002年12月28日，全國人年夜常委會《關于<中華國民共和國刑法>第九章失職罪主體實用題目的說明》中的規則，現實上擴展了國度機關任務職員的范圍，甚至可包養 以說，簡直與刑法第93條的國度任務職員范圍相差不年夜，在此情況下，減少調用公款罪的主體為國度機關任務職員顯然是毫無需要的。在貪污犯法中，將受國有單元委托治理、運營國有財富的職員作為貪污罪的主體被規則上去，是出于重辦貪污犯法、更為普遍地維護國有財富的目標，而2000年最高國民法院《關于對受委托治理、運營國有財富職員調用國有資金行動若何科罪題目的批復》中明白規則，對于受國度機關、國有公司、企業、工作單元、國民集團委托，治理、運營國有財富的非國度任務職員，應用職務包養 上的方便，調用國有資金回小我應用組成犯法的，應該依照調用資金罪的規則科罪處分。依據貪污罪和調用公款罪的立法沿革和立法精力，貪污罪的實用主體要寬于調用公款罪。在司法實行中，肆意擴展將調用公款罪的主體與貪污罪同等，是有悖以後刑法的立法原意的。對雖是國度任務職員，但同時又具有其他成分時，應對其行動停止詳細剖析。上述案例中，行動人以平易近間社團會長的成分作出調用行動，其會長位置是由協會選舉發生而非國度錄用，是以非國度任務職員成分所為，調用行動與其國度職務有關，不宜認定為調用公款罪。
二、關于調用公款的對真是個傻兒子，她是最孝順、最有愛心、最驕傲的傻兒子。象
關于調用公款罪的對象，我國刑法中已有明白的規則，即只能是公款以及用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、包養移平易近、接濟的款物。實行中對包養 于調用公款犯法對象的性質和范圍也并無不明白之處，常惹起爭辯的題目在于普通公物能否可以成為該罪的對象。1988年全國人年夜常委會《關于懲辦貪污行賄罪的彌補規則》中將調包養 用公款的犯法對象限制為公款后，1989年最高國民法院感謝的。、最高國民查察院《關于履行<關于懲辦貪污行賄罪的彌補規則>若干題目的說明》中規則，你也公物回小我應用，普通應由主管部分按政紀處置，情節嚴重，需求究查包養網 刑事義務的，可以折價按調用公款處分。據此，普通公物可以成為調用公款罪的犯法對象。1997年刑法修訂后，消除了普通公物成為調用公款的犯法對象。最高國民查察院于2000年3月做出的《關于國度任務職員調用非特定公物可否科罪的請示的批復》中指出，刑法第384條規則的調用公款罪中未包含調用非特定公物回小我應用的行動，對該行動不克不及以調用公款罪論處，如組成其他犯法的，按照刑法的相干規則科罪處分。由上可見，1997年之后的司法說明保持罪惡法定準繩的請求，沒有對調用公款的犯法對象做擴展說明，現行前提下，普通公物不克不及成為調用公款罪的犯法對象[3]。但是包養 ，實行中呈現了調用公款包養 幾萬元回小我應用，跨越包養網 3個月未還，以犯法論處；而調用劃一價值的公物，如電腦、car 等回小我應用，多年不還，卻不組成犯法的情形；或是將單元的car 出售，調用所得價款，為小我從事不符合法令運動或盈利運動，可否組成調用公款罪的題目？
筆者以為，公款和公物都屬于公共財富，只是表示情勢分歧，并無實質差別。異樣的調用行動，只因其詳細對象分歧，有的“這就是你想讓你媽媽死的原因？”她問。規則為犯法，有的卻不規則為犯法，無法表現法令的公平性。公款和公物作為公共財富的構成部門，兩者可以相互轉化，并且公物可以像公款一樣被人用來停止不符合法令運動、營利運動或許其他運動，從而組成對公共財富權力的嚴重損害，具有實質雷同的社會迫害性。刑律例定調用公款的目標不只在于公款遭調用后能夠遭遇喪失這一迫害性，更主要的是調用公款的行動損害了國度任務職員職務的廉明性，而調用包養網 公物的行動異樣是損害國度任務職員職務廉明性的行動。我國事《結合國反腐朽條約》的締約國，依據此中的相干規則，國際刑律例范中的公職職員調用財富罪的對象為因其職務而受托的任何財富，包含資金、證劵、財物。綜上可見，將調用非特定性質的公物一概消除在刑法調控范圍之外，晦氣于對公共財物的周全維護和對調用公物行動包養網 的遏制和預防，將調用公物的行動歸入刑律例制的范圍，是立法的趨向地點。
三、關于調用公款罪的客不雅要件
依據《刑法》第384條的規則，行動人應用職務上的方便，調用公款回小我應用，停止不符合法令運動，或許調用公款數額較包養網 年夜、停止營利運動，或許調用公款數額較年夜、跨越3個月未還的行動是調用公款罪的客不雅組成要件，可以歸納綜合為“一個組成條件”與“三個組成尺度”。一個組成條件是應用職務上的方便，三個組成尺度：一是調用公款的用處，即調用公款回小我應用，詳細表示是停止不符合法令運動、營利運動會其他普通用處；二是調用公款的數額，要到達必定的數額尺度；三是調用公款的時光，請求跨越三包養 個月未還[4]。
調用公款的客不雅組成要件是本罪中爭議很年夜的部門：回小我應用的界說、調用公款的用處能否應該成為組成本罪的需要前提、不符合法令運動的認定、屢次調用數額，尤其是屢次調用且用處分歧時數額的認定、跨越三個月未還的懂得、以單元的公款為別人供給擔保的定性等等，歷來是爭議的核心地點，在既定法條的基本上，遵守罪刑法定的刑法基礎準繩裴毅毫不猶豫的搖了搖頭。見妻子的目光瞬間黯淡下來，他不由解釋道：“和商團出發後，我肯定會成為風塵僕僕的，我需要，立法機關和司法機關接踵出臺了有關題目的說明試圖處理題目，但并包養網 沒有起到定紛止爭的後果，實際界和司法實務界針對上述題目的爭議依然存在。
1.調用公款回小我應用的懂得。關于調用公款回小我應用的懂得和實用，先后有最高國民法院的兩個司法說明和全國人年夜常委會2002年4月做出的關于刑法第三百八十四條第一款的立法說明，依據法令效率的位階，今朝司法實行中廣泛按照2002年的立法說明來認定作甚“回小我應用”。回小我應用，包含回小我以外的天然人和其他公有單元應用，不包含回其他私有單元應用。但有一種不雅點以為，調用公款的犯法中，侵略公款的一切權和國度任務職員職務行動廉明性的行動是調用公款中的調用行動，至于調用后回小我應用仍是回其他單元應用，不該影響本罪的認定。筆者以為，調用公款罪建立的目標和衝擊的重點是將公款挪為私用的行動，將公款挪為私用和將公款挪為公用，固然異樣侵略了調用公款的法益，但挪威私器具有更年夜的社會迫害性和客觀惡性，是刑法懲辦犯法的標的目的地點，同時從刑法的謙抑性動身，未把將公款挪為公用歸入刑法衝擊的范疇，是合適立法精力的公道設定。
2.關于詳細應用用處能否應該成為組成要件的題目。刑法第384條將調用公款回小我應用的詳細用處分為三類，即不符合法令用處、營應用途和普通用處，并加設分歧的前提作為組成本罪的客不雅要件。這一設定，一方面報酬的給認定調用公款罪的成立設置了不同一的尺度，如調用公款停止不符合法令運動與調用公款停止營利運動的數額組成尺度分歧；另一方面，給司法實行中處置案件帶來了迷惑，好像時具有調用公款停止不符合法令運動、營利運動和普通運動時，數額可否合并以及若何合并的題目；挪而未用的行動該若何認定的題目等。盡管有部門學者保持在罪刑法定的準繩下，對上述題目，尤其是調用后存在幾種用處時數額若何斷定的題目做出了復雜的說明，但筆者包養網 以為，不該將調用公款后的詳細應用用處設置成組成本罪的客不雅要件，而因作為量刑情節予以斟酌，來由如下：一是不合適我國刑事立法依據目標行動斷定組成要件的準繩。目標行動是為實行目標而實行的行動，念頭行動則是目標到達后為進一個步驟知足念頭而實行的行動。就犯法目標和犯法念頭的性質來說，目標老是守法的，念頭紛歧定守法。就行動對客體的感化，目標行動必定包養網損害客體，念頭行動則紛歧定。目標行動決議行動的基礎特征，是以在刑事司法中，老是依據目標行動科罪，而不是依據念頭行動科罪[5]。同理，在刑事立法中，只能把目標行動而不克不及把念頭行動規則為犯法的客不雅前提。在調用公款罪中，“調用”行動屬于目標行動，而調用公款后對公款的“應用”行動，即對公款的應用往向[詳細用處]屬于念頭行動。侵略調包養網 用公款客體——公款的一切權和國度任務職員職務行動廉明性的行動老是調用公款中的“調用”行動，而不是調用后對公款的“應用”行動。是包養網 以，刑法設定調用公款罪的時，只需把“調用”行動規則為犯法的客不雅要件就行了。二是有違罪刑相順應的準繩，不難惹起罪刑關系包養網 的不和諧。依照現有規則，司法實行中不成防止的將呈現如下景象：某甲調用公款10萬元回小我應用兩個半月，用于購置商品房；某乙調用公款3萬元回小我應用，停止營利運動。成果前者不組成犯法，后者卻組成調用公款罪，如許的成果雖合適現行法令的規則，卻難免讓人對法令的公平性發生猜忌。實行中甚至還會呈現對拒不交接調用公款應用用處的犯法嫌疑人無法科罪的情形，由於既然應用用處是調用公款的組成要件，那么用處沒有查明白，就是典範的現實不清、證據缺乏[6]。三是損壞了刑事法令條則之間的內涵邏輯關系。在貪污行賄罪中，貪污、行賄錢款的應用用處并不是這些罪必須具備的組成要件，而把調用公款罪的應用用處作為組成調用公款罪的必須具備要件，招致調用公款罪與其他相干罪在組成要件上不和諧，條則之間缺少應有的內涵同一。此外，在實際中，調用公款后的應用情形難以簡略的用“三種用處”來界定，而不符合法令運動和營利運動也存在必定的穿插關系，在司法實行中的認定存在艱苦，同時也給非單一用處調用公款的數額認定、尤其是屢次調用后的數額認定形成艱苦，不免存在罪刑不相順應的題目，影響司法的公信力。綜上所述，筆者以為，應該刪往關于用處方面的規則，不消調用公款往做什么，都組成調用公款罪。調用公款后的詳細應用行動，應該在司法實行中作為量刑情節予以斟酌。至于挪而不消的情形，從犯法客體別損害的水平看，挪而未用與調用并無本質差別[7]。可是要斟酌行動人的客觀居心，若行動人在調用時是出于占為己有的目包養 標，則應以貪污論處；若是出于調用出來待日后應用的目標，則組成調用公款。
3.對調用時光和數額設置的切磋。調用公款罪的一個組成尺度是調用公款的時光，請求跨越三個月未還。對于跨越三個月未還，有兩種見解：一種見解是，但凡調用公款數額較年夜，跨越三個月的，不論案發時能否已回還，均組成犯法，案發前回還的，只能作為量刑情節處置；另一種見解以為跨越三個月未還，是指調用公款曾經跨越三個月，在案發時還沒有回還的行動，假如案發前曾經回還了，即便調用時光跨越了三個月也不宜作為犯法處置。筆者以為，不該設置應用刻日作為認定調用公款罪的需要前提：一方面由于時光界線的規則，實行中不難使調用公款行動被發明的晚與早成為罪與非罪的分水嶺，在某種意義上是附前提的轉變了調用公款罪的犯法組成要件，與立法的原意各走各路[８]；另一方面，如前所述，調用公款后的應用包養 行動不該成為組成本罪的需要前提，同理用來限制調用后應用行動的刻日也不宜成為認定調用公款罪的需要前提，而是應當作為一個權衡調用行動社會迫害性的情節，在量刑時予以斟酌。
在調用公款罪的組成要件中，數額組成尺度反應了調用行動社會迫害性的鉅細及迫害水平，是組成調用公款罪的必須具備客不雅要件。現行刑法中，對調用公款停止不符合法令運動沒稀有額限制，對這一點，筆者以為有待商議，調用少少數的公款進不符合法令運動以調用公款罪論處顯然也是違反罪刑相分歧準繩的，司法實行中也廣泛對調用公款停止不符合法令運動組成犯法停止了數額的設定，這一做法是可取的。我國刑法的其他經濟犯法均以數額作為認定犯法的需要尺度，作為經濟犯法的調用型犯法也不該破例，調用公款的數額應成為決議行動人能否組成犯法的需要前提，且必需在立法中予以規則。
4.調用公款為別人供給擔保的性質認定。司法實行中，常有一些經手治理公款的國度任務職員濫用權柄，私行以本單元的公款為別人供給擔保。對該行動的定性題目，應依據分歧的擔保方法，詳細題目詳細剖析。起首是包管的擔保情勢。在此情況下，要害是看其包管行動能否喪失了公款。形成現實喪失的，組成調用公款罪，不然不組成本罪。其次是典質擔保情勢。在以公款作為典質的擔保中，公款的一切權固然沒有轉移，但此時公款的應用權和處罰權已遭到限制，行動人的典質擔保行動，合適調用公款罪的組成要件，應以調用公款罪科罪處分。最后是質押擔保情勢。質押擔保中，質押物應轉移為債務人一切。在此種情況下，作為質押物的公款曾經損失了占有權和應用權，處罰權也遭到限制，用公款為別人作質押擔保的行動，完整合適調用公款罪的組成要件，應該認定是調用公款的行動[9]。
四、關于調用公款罪的科罰
《刑法》第384條對調用公款罪的科罰規則中，僅有主刑的設定，而未設置罰金或充公財富等附加刑。調用公款罪未規則對此種犯法實用罰金或充公財富等財富刑，與很多調用公款行動的貪財行動念頭不相符，不克不及表現“張叔家也一樣，孩子沒有爸爸好年輕啊。看到孤兒寡婦，讓人難過。”罪刑相順應的準繩。筆者以為，調用公款罪無論從其本身的性質，仍是從其同屬貪污行賄犯法的貪污、納賄、私分國有資產等罪名的關系來看，都應該增設罰金刑或充公財富刑。我國的罰金刑是以具有貪利念頭的犯法為重要實用對象，在我國刑事法令上，對盡年夜大都財富犯法、經濟犯法及其他利欲型犯法都可以實用罰金刑。調用公款罪是一包養 種貪利性的犯法，行動人普通是為了某種小我好處才實行調用公款的行動，是以，必需從經濟上對其予以處分和褫奪，應器重財富罰金刑的實用，明白規則可以單處或并處分金，并明白罰金刑的尺度。此外，在刑法條目中，貪污、納賄、私分國有資產等罪名的法定刑均規則有罰金刑或充公財富刑，調用公款罪與貪污、納賄、私分國有資產等罪名同屬刑法分則第八章貪污行賄犯法，應該在調用公款罪的法定刑中增添罰金刑或充公財富刑的規則，以堅持刑法條則的分歧性。
綜上，筆者以為，應該將公物歸入調用公款罪的對象范圍；在調用公款的犯法組成上，只需行動人應用職務上的方便，調用數額較年夜的公款，就組成本罪，詳細調用后的用處和調用時光，僅作為權衡調用人客觀惡性和社會迫害性的量刑情節予以斟酌；在調用公款罪的科罰上，增設財富刑，更好的施展科罰的處分和教導感化。
錢仁偉，單元為揚州市邗江區國民法院。
【注釋】
[1]吳學斌.論調用公款罪的立法完美[J].國度查察官學院學報，2002（增刊）。
[2]王國安.調用公款罪認定中的幾個題目[J].中國銀川市委黨校學報，2009年6月。
[3]何承斌.調用公款罪立法的比擬研討[J].河包養 北法學，2包養網 005年2月。
[4]孟慶華.調用公款罪的立法修正完美題目切磋[J].河北年夜學學報（哲學社會迷信版），2008（6）。
[5]馬克昌，丁慕英主編.刑法的修正與完美[M].國民法院出書社，1995：305-306。
[6]李臣，熊明清.賬款的詳細用處是不是調用公款成立的必須具備要件[J].典範疑問案例評析，2001（1）。
[7]馬永生，羅開卷.調用公款罪疑問包養 題目探析[J].刑法論叢，2010年第4卷。
[8]倪惠華.調用公款罪立法缺點及完美提出[J].犯法研討，2006（5）。
[9]趙軍，彭志剛，許曉娟.淺析調用公款罪的幾個實務題目[J].江西財經年夜學包養網 學報，2009（1）。